Замена застройщика: основания и порядок

Замена застройщика: основания и порядок

Сергей Хмылко

Сергей Хмылко

адвокат

Замена застройщик

 

  • Специальное регулирование:

Жилые объекты и коммерческие в жилом доме:

—  Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 10.11.2014 № 1056 «Об утверждении Положения о случаях и порядке замены застройщика при неисполнении (нарушении) застройщиком обязательств по созданию объекта строительства» (далее – постановление № 1056).

Нежилые:

— Специального регулирования не имеется

  • Основания для замены застройщика:
  1. превышение застройщиком сроков исполнения обязательств по договорам создания объектов долевого строительства более чем на 6 месяцев;
  2. превышение сроков строительства, определенных в графике производства работ, прилагаемом к договору строительного подряда, более чем на 3 месяца;
  3. прекращение застройщиком финансирования строительства объекта строительства на срок более 3 месяцев;
  4. отказ застройщика от исполнения обязательств по созданию объекта строительства в связи с невозможностью исполнения принятых обязательств по договорам создания объектов долевого строительства и (или) договору строительного подряда.
  • Право, но не обязанность

Законодательством не предусмотрена императивная обязанность замены застройщика в указанных случаях. Также не прописаны поводы для принятия мер реагирования (коллективные обращения дольщиков, результат мониторинга, отчетность и т.д.). На практике поводом для выяснения наличия таких случаев являются, как правило, массовые обращения дольщиков.

Облисполком или Мингорисполком создает комиссию, которая принимает решение о целесообразности замены застройщика, куда в том числе могут включаться и дольщики. Далее исполнительный комитет принимает решение о замене застройщика.

Новым застройщиком может быть только специальный субъект, имеющий право на осуществление строительной деятельности в соответствии с законодательством, из числа коммунальных унитарных предприятий по капитальному строительству, их дочерних унитарных предприятий, иных государственных организаций или организаций с долей государства в уставном фонде более 50 %.

  • Порядок действий нового застройщика

Прежний застройщик в течение 10 календарных дней со дня получения извещения о замене застройщика обязан выполнить ряд действий:

1. решить вопрос с проектной и иной документацией: передать новому застройщику проектную, исполнительную и иную необходимую для завершения строительства объекта строительства документацию. При этом проектная документация может корректироваться при необходимости новым застройщиком.  

В случае непередачи такой документации новый застройщик вправе обратиться в проектную организацию, которая обязана передать копию проекта, а в случае неполучения – вправе принять меры по ее разработке (восстановлению).

При этом стоимость по разработке (корректировке, восстановлению) проектной, исполнительной и иной необходимой для завершения строительства объекта строительства документации включается новым застройщиком в стоимость строительства объекта строительства;

2.  решить вопрос с финансированием: перечислить денежные средства, поступившие от дольщиков из всех источников финансирования, включая средства граждан, на строительство объекта строительства со специальных и текущего (расчетного) счетов прежнего застройщика на специальные и текущий (расчетный) счета нового застройщика, передать новому застройщику бухгалтерскую, договорную и иную организационную документацию, относящуюся к не завершенному строительством объекту строительства, заключить договоры уступки требования с новым застройщиком по договорам, не влекущим дополнительных обязательств нового застройщика и имеющим отношение к строительству переданного новому застройщику не завершенного строительством объекта строительства.

Оплаченные прежним застройщиком, но неисполненные обязательства подрядчиков, поставщиков и иных контрагентов должны быть выполнены в пользу нового застройщика. В случае невозможности выполнения указанных обязательств их оплата подлежит возврату новому застройщику.

  • Самый важный этап определение доли дольщика и прежнего застройщика в объеме не завершенного строительством объекта строительства и расчет новых цен договоров (цен объектов долевого строительства).

Справочно: Определение доли дольщика и расчет новых цен на практике занимают от 1 до 2 лет.

Доля дольщика определяется по специальной формуле (Инструкция о порядке расчета долей каждого дольщика и прежнего застройщика в объеме не завершенного строительством объекта строительства, переданного новому застройщику, утвержденная постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 31.12.2014 № 54).

  • Формула цены
  1. определяется объем не завершенного строительством объекта:
  • сумма фактически произведенных затрат по данным бухгалтерского учета прежнего застройщика на дату составления расчета;
  • сумма денежных средств на специальных счетах, открытых прежним застройщиком на объект строительства, денежных средств на текущем (расчетном) счете прежнего застройщика, внесенных дольщиками на строительство объекта строительства;
  • сумма оплаченных, но неисполненных обязательств поставщиков и других документально подтвержденных затрат, связанных с передаваемым не завершенным строительством объектом строительства

Нормативно не урегулировано, но на практике в качестве стоимости не завершенного строительством объекта строительства может быть использована и оценка специализированной организации.

Стоимость не завершенного строительством объекта может быть уменьшена на стоимость необходимых технологических работ (например, по усилению конструкций) или на стоимость исправления некачественно выполненных прежним подрядчиком работ;

  1. определяется внесенная сумма каждого дольщика пропорционально к общей сумме внесенных средств на строительство объекта;
  2. высчитывается доля дольщика в незавершенном объекте.
  • Заключение договора на новых условиях

Новый застройщик извещает дольщиков, у которых были заключены договоры создания объектов долевого строительства с прежним застройщиком, с предложением в течение 30 календарных дней со дня получения письменного извещения заключить договоры на те же объекты долевого строительства на новых условиях.

В случае согласия дольщика на дополнительное финансирование новый застройщик обязан заключить с ним договор. В случае несогласия дольщика на новые условия он вправе потребовать возврата денежных средств. При этом на новом застройщике лежит обязанность не 100%-ного возврата внесенных средств, а лишь доли дольщика в не завершенном строительством объекте. Как правило, эта сумма всегда меньше внесенной. Возвращаемые дольщикам и прежнему застройщику суммы денежных средств подлежат индексации с учетом постановления Совета Министров Республики Беларусь от 08.01.2014 № 6.

Возврат денежных средств дольщикам осуществляется новым застройщиком в месячный срок после заключения договора создания объекта долевого строительства с новым дольщиком, но не позднее 6 месяцев со дня получения новым застройщиком заявления дольщика о возврате денежных средств.

 

Риски при замене застройщика жилых помещений

 

  1. Риск непризнания новым застройщиком права дольщика на заключение договора на новых условиях

Такая ситуация возможна в случае наличия нескольких претендентов на один и тот же объект недвижимости.

В данном случае следует помнить, что согласно постановлению № 1056 дольщик должен представить новому застройщику оригиналы платежных документов по оплате объекта.

Здесь могут возникнуть сложности, если стороны использовали схемы не с прямым перечислением средств на расчетный счет, а через оплату на счет подрядчиков, через перевод долга, взаимозачеты и т.д.

 

  1. Риск отсутствия объекта строительства

Постановлением № 1056 прямо предусмотрено право нового застройщика «в установленном порядке» корректировать проектную документацию или разрабатывать новую.

Нормативное указание «в установленном порядке» может приводить к тому, что изначально запроектированное конкретное коммерческое помещение может отсутствовать в последующем (изменена конфигурация этажа, изменены строительные нормы для подобного помещения, разделение помещения на отдельные и т.п.).

 

  1. Риск существенного изменения договора на новых условиях

Нормативно нет прямой методики расчета новой цены для дольщиков с новым застройщиком.

Формула изложена, но на практике возникает множество нюансов: как считать паркинг, как считать инженерные сети, обслуживающие несколько строений (очередей строительства), и т.п.

Нормами постановления № 1056 не установлена обязанность нового застройщика заключить договоры создания объектов долевого строительства с дольщиками на условиях, предложенных дольщиком, а также обязанность дольщика заключить договоры на условиях, предложенных застройщиком, без согласия дольщика.

Дольщик не может понудить застройщика заключить договор на своих условиях, а застройщик не может понудить дольщика заключить договор на своих.

В случае предложения застройщика заключить договор на своих условиях отсутствие согласия дольщика в течение 30 дней влечет прекращение права дольщика с возвратом ему денежных средств.

 

Риски при коммерческой недвижимости

 

1. Банкротство субъекта хозяйствования с выставлением незавершенного объекта строительства на торги и разделом вырученных денежных средств между кредиторами.

Подобная ситуация, к примеру, имела место с недостроенным ТЦ «Гулливер» на ул. Притыцкого в г. Минске.

2. Изъятие земельного участка с принятием решения о дальнейшей судьбе строения вплоть до сноса.

Подобная ситуация имела место с МФК «Евро Сити» на ул. Притыцкого, Бизнес-центром «Верхний Город» и вызвана слишком длительным периодом отсутствия строительства (3-5 лет и более).

В данном случае, к сожалению, дольщики никак не защищены, так как изъятие земельного участка и решение о сносе недостроенного объекта (на малой строительной стадии) влечет утрату основного актива.

Подобное решение может быть оценено как прекращение обязательства застройщика в связи с невозможностью исполнения (ст. 386 ГК) и как частный случай — в результате издания акта государственного органа (ст. 387 ГК).

3. Принятие специального индивидуального нормативного акта с определением дальнейших действий дольщика.

Длительная задержка в реализации строительного проекта на определенной стадии приводит к решению проблемы с помощью принятия волевого нормативного акта, который определяет дальнейший порядок действий дольщиком.

К примеру, по Указу Президента Республики Беларусь от 11.08.2016 № 309 «О завершении строительства спортивно-туристского гольф-комплекса в Минском районе» решен вопрос со строительством Гольф-комплекса в Минском районе и правами дольщиков по заключенным договорам.

Также специальным распоряжением решен вопрос и с дольщиками ТЦ «Импульс-2» по схеме продажи объекта с последующим возмещением внесенных средств в финансирование строительства объекта.

 

Коммерческая недвижимость в составе жилого комплекса: на что обратить внимание

 

Основные плюсы строительства в составе жилого комплекса:

  • регистрация договора (исключение двойных продаж);
  • типовой договор;
  • равная цена с возможностью ее контроля;
  • возможность одностороннего прекращения договора;
  • замена застройщика

Основные минусы:

  • типовой договор (рамки);
  • невозможность финансирования под условие;

 

  • Предмет договора:

убедиться в том, что результатом реализации проекта будет получение именно объекта недвижимости, статус которого подтверждается государственной регистрацией создания и возникновения права.

полно и точно идентифицировать конкретный объект долевого строительства, который подлежит созданию и передаче дольщику, а именно указать площадь объекта, номер в проектной документации, оси, иные идентифицирующие признаки. Также рекомендуем лист проектной документации с чертежом помещения использовать в качестве приложения договора с идентификацией объекта.

прямой запрет на возможность внесения изменений в проектную документацию относительно помещения, являющегося предметом договора;

 

  • Цена:

должна формироваться в белорусских рублях с учетом 3 составляющих:

  1. затраты в текущих ценах с учетом прогнозного индекса;
  2. затраты, не включенные в сметный расчет;
  3. прибыль застройщика.

 

  • Порядок оплаты:

— финансирование долевого строительства осуществляется поэтапно в течение определенного периода времени (месяцы, годы), и дольщик не может приостановить финансирование в случае, если застройщик приостановил строительство

— перечисление средств не на прямой расчетный счет застройщика может в будущем создать определенные проблемы

 

  • Срок строительства:

обращать внимание, что иногда в предлагаемых для подписания договорах устанавливается право застройщика в одностороннем порядке изменять срок передачи объекта.

В целом это не противоречит законодательству, но может привести к ситуации, когда дольщик не вправе претендовать ни на неустойку, ни на расторжение договора.

предусмотреть в договоре тот срок просрочки, после которого дольщик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора и потребовать возврата денег + штраф.

 

  • Качество объекта:

для каких целей дольщик планирует использовать объект в будущем, чтобы определиться с его качественными критериями ?

прямо предусмотреть те требования к качеству, на которые рассчитывает дольщик. Отсутствие специальных требований в договоре позволяет сделать вывод, что застройщик должен передать объект, соответствующий минимальным техническим стандартам

Установление таких особых критериев, как высота потолка, наличие отделочных материалов (плитка, штукатурка, стеклопакеты), наличие особых инженерных систем (вентиляция, кондиционирование и т.п.), наличие оборудования (ванная, пожарная сигнализация и т.п.) – все это важно прописать в договоре, поскольку только при наличии такого условия можно требовать его исполнения от застройщика.

В качестве критерия качества можно предусмотреть в договоре цель использования помещения, к примеру: медицинские услуги, парикмахерская, объект общественного питания и т.п., и установить обязанность застройщика передать объект для возможности использования по такому целевому назначению.

В этом случае стандарты качества определены такой целью и от застройщика можно требовать их исполнения.

Такие критерии, как некрасивый вид из окна, шум улицы, угрюмые соседи, не являются критериями качества и не могут повлечь ответственность застройщика.

Несоответствие предварительных рекламных материалов полученному результату также не является критерием некачественности объекта, если только специальные условия из рекламных материалов не были отражены в договоре.

 

  • Ответственность за качество:

Выделяют несущественные и существенные недостатки. Критерием разграничения является их устранимость: несущественные недостатки можно устранить или их наличие не препятствует использованию помещения по назначению, а существенные не могут быть устранены и делают невозможным использование объекта.

Различные недостатки влекут разную ответственность для застройщика. В случае, если в договоре не будет оговорено иное, при устранимых недостатках можно требовать их безвозмездного устранения или возмещения понесенных дольщиком расходов по устранению, а при существенных – расторжения договора и возврата средств.

 

  • Приемка-передача:
  1. Составлять акт с детальным описанием тех недостатков, которые дольщик усматривает, даже если в будущем недостаток и не подтвердится, приглашать специалиста.

Недостатки всегда можно обнаружить: регулировка окон, уклон пола, отделка стен и т.п.

Отсутствие замечаний в акте приемки не свидетельствует о качестве, может быть оспорено в будущем, НО обязательно в пределах гарантийного срока

  1. Срок давности: момент заявления о недостатках в пределах гарантийного срока (5 лет) + 3 года;

Нарушение качества, которое влечет угрозу жизни и здоровья граждан – 10 лет;

  1. Ограничение законодательства о защите прав потребителей:

Общее правило: Законодательство о защите прав потребителей применяется к конкретным товарам, работам (услугам), которые были использованы либо выполнены (оказаны) в процессе строительства объекта долевого строительства, исходя из стоимости таких товаров, работ (услуг) и их соответствия проектной документации.

Судебная практика: на коммерческие помещения Закон не распространяется

  1. Ограничение дольщика в реализации механизмов своей защиты в случае несоответствия объекта требованиям по качеству.

 

Так, если объект долевого строительства построен с существенным нарушением качества, дольщик по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

  1. безвозмездного устранения недостатков объекта долевого строительства в разумный срок, но не более 3 месяцев (для одноквартирных жилых домов — 6 месяцев), при условии возможности выполнения работ по устранению недостатков в соответствии с техническими нормативными правовыми актами.
  2. возмещения своих расходов по устранению недостатков объекта долевого строительства, в том числе если застройщик не устранил их в согласованные сроки;
  3. расторжения договора и возврата денежных средств.
  • Важно: дольщик лишен возможности требовать замены объекта долевого строительства и соразмерного уменьшения стоимости

Арендную плату запретили привязывать к иностранной валюте

Арендную плату запретили привязывать к иностранной валюте: разберемся в основных вопросах нововведений

Сергей Хмылко

Сергей Хмылко

адвокат

В Беларуси с 23 сентября для арендодателей установлен запрет определять в договоре размер арендной платы за пользование имуществом в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте.

При этом важно, что все уже заключенные ранее договоры об аренде имущества должны быть приведены в соответствие с новым требованием до вступления новшества в силу (об это ниже).

 

Что за изменения?

Статьей 4 Закона от 18 июля 2022 г. № 197-З «Об изменении законов по вопросам рынка ценных бумаг»до 1 января 2024 гг. приостановлено право арендодателя определять в договоре размер арендной платы за пользование имуществом в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте.

Это означает, что арендная плата должна быть выражена исключительно в белорусских рублях, без возможности ее привязки к любой иной валюте. Однако не исключена возможность изменения стоимости в зависимости от иных условий (об этом ниже).

 

Новые изменения касаются договоров аренды всех видов имущества (недвижимость, транспорт и др.)?

Речь идет о договорах аренды без каких-либо исключений.

Согласно ст.577 ГК в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и иные имущественные комплексы, капитальные строения (здания, сооружения), изолированные помещения, машино-места, их части, определенные сторонами в договоре, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

Таким образом, «временный мораторий» распространяется на все договоры аренды, которые регулируются гражданским законодательством. Однако возникает вопрос о распространении запрета на договора найма жилого помещения.

Договор найма жилого помещения не относится к договору аренды, регулируется главой 8 Жилищного кодекса, которая не регулирует порядок определения размера плату, ввиду чего применялись положения ст.298 ГК по правилам ч.1 ст.1 ГК (жилищные отношения регулируются гражданским законодательством, если жилищным законодательством не установлено иное).

Так как запрет введен на арендодателя по договорам аренды, а жилищное законодательство предусматривает в качестве субъекта – нанимателя и в качестве договора – не договор аренды, а договор найма, то в этом случае из буквального толкования ст.4 Закона №197-З – мораторий не должен распространятся.

Договор лизинга – является договором финансовой аренды, как разновидность договора аренды, в связи с чем правило запрета эквивалента должно распространятся и на данный вид договора.

 

Что значит «привести договор в соответствие»?

Согласно ст.5 Закона №197-З договоры аренды подлежат приведению в соответствие с требованиями новой нормы до ее вступления в силу. Данное требование обязывает стороны изменить свои договора аренды в части определения арендной платы таким образом, чтобы она не была привязана к валютному эквиваленту.

При наличии договоренности сторон — это может быть сделано путем заключения дополнительного соглашения с изменением тех пунктов договора аренды, которые касаются определения арендной платы.

 

Можно ли использовать другие способы изменения арендной платы (изменении ставки рефинансирования, увеличении бюджета прожиточного минимума и т.д.)

Цель введения данной нормы – исключить зависимость обязательств сторон от роста курса иностранной валюты.

Нововведение прямо не запрещает предусматривать иные механизмы изменения арендной планы, к примеру при росте инфляции, изменении ставки рефинансирования, увеличении бюджета прожиточного минимума/средней заработной платы, и т.д.

При этом завуалированная привязка арендной платы к валюте, к примеру указание в договоре арендной платы в рублях, с возможностью ее автоматического изменения на коэффициент изменения курса валюты на определенную дату или изменение стоимости валютной корзины и т.п. – скорее всего не получит судебной защиты, так как является очевидным обходом правила о «дедоллоризации».

 

Касаются ли эти изменения пунктов, устанавливающие в договоре неустойку или обеспечительный платеж в валюте?

Из самого нововведения не следует, что запрет касается иных имущественных обязательств из договора, к примеру неустойки, штрафа, обеспечительного платежа и т.д..

Однако предполагается, что если подобные условия договора аренды будут привязаны к валюте (к примеру, в случае несвоевременной оплаты арендной платы неустойка составляет эквивалент 100 евро за каждый день просрочки), то при наличии спора  такие условия с большой долей вероятности будут признаны вне закона (к примеру может быть сделан вывод, что если законодатель запретил устанавливать эквивалент основного обязательства, то такие же правила применяются и к обеспечивающему обязательству).

 

Каковы последствия ситуации, если стороны не успеют внести (не смогут согласовать) изменения в договор аренды до 23 сентября 2022 г.?

Если сторонами соответствующие изменения в договор не будут внесены, то суд по иску заинтересованной стороны своим решением может утверждить необходимые изменения в договор с момента вступления в силу акта законодательства, устанавливающего обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора.

При отсутствии обращений в суд и невнесении изменений в договор самими сторонами взамен противоречащему законодательству условию договора сторонами должна применяться соответствующая норма законодательства с момента введения ее в силу.

В этом случае законодатель по-разному регулирует последствия для договоров аренды недвижимого и всего остального имущества.

Так, для аренды любого имущества, кроме недвижимого, арендная плата не является существенным условием договора, и не приведение договоров в соответствие с законодательством влечет обязательство арендатора оплачивать арендную плату по правилам ч.3 ст.394 ГК — по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичную аренду

Однако для договоров аренды недвижимого имущества, арендная плата является существенным условием договора (ч.1 ст.625 ГК) и ее отсутствие влечет признание договора незаключенным. Фактически это означает прекращение договора аренды с 23 сентября 2022г., что делает невозможным взыскания неустойки, штрафных санкций, предоставляет право арендодателю выселять арендатора и иные последствия, связанные с внедоговорными отношениями.

При этом нахождение арендатора в помещении все равно не будет безвозмездным, так как арендодатель вправе требовать взыскания денежных средств за использование имущества через правила неосновательного обогащения, по которым применяется такое же правило ч.3 ст.394 ГК (о сравнимых обстоятельствах) или Положение о порядке определения размера арендной платы при сдаче в аренду капитальных строенийгосударственной собственности.

При этом есть нюанс: если арендатор заранее, т.е. до 22 сентября оплатит на будущее сумму аренды, то за будущий оплаченный период должна быть учтена именно эта сумма.

Заключение договоров аренды после 23.09.2022г. с привязкой оплаты к валюте – должно влечь недействительность таких договоров, как не соответствующих законодательству.

 

Что мы предлагаем?

Мы можем оказать Вам помощь с приведением в соответствие договора аренды, а также проконсультировать Вас по иным вопросам, связанным с арендными правоотношениями.

 

Заключение, исполнение и расторжение договора перевозки и транспортной экспедиции в условиях санкций?

Заключение, исполнение и расторжение договора перевозки и транспортной экспедиции в условиях санкций?

Вчера адвокат Сергей Хмылко совместно с Бизнес-инфо провел вебинар, на котором рассказал про заключение, исполнение и расторжение договора перевозки и транспортной экспедиции в условиях санкций.

Основное ограничение установлено Регламентом Совета ЕС №2022/577, Решением Совета ЕС (CFSP) №2022/579, а также Регламентом Совета ЕС №2022/576, согласно которому с 9 апреля 2022 г. любому предприятию автомобильного транспорта (ИП и ЮЛ, зарегистрированных в Беларуси и России, которые осуществляют коммерческие перевозки грузов с помощью автомобилей или составов транспортных средств), учрежденному в Беларуси и России, запрещается:

  • перевозка грузов автомобильным транспортом по территории ЕС,
  • в том числе транзитом.

Из данного правила предусмотрены исключения.

Сейчас перевозка грузов из ЕС через территорию РБ осуществляется следующим образом:

– перевозчик из ЕС довозит груз из Европы и других стран мира до таможенного склада в Беларуси (транспортно-логистического центра), который работает круглосуточно, выгружает его или передает прицеп с грузом перевозчику из стран, не попавших под запрет, и уезжает;

– далее подается транспортное средство с регистрацией в Беларуси или в России, прицепляет прицеп и далее груз доставляется на территорию России, Беларуси или других стран.

Алгоритм работы при въезде в Республику Беларусь (с товаром) такой:

Если перевозчик ЕС:

  1. Заезд в установленное место (ЗТК ПТО/СВХ);
  2. Заявление на перецепку/на перегрузку;
  3. Завершение действия таможенной процедуры таможенного транзита;
  4. Перецепка/Перегрузка;
  5. Передача документов белорусскому перевозчику;
  6. Ожидание загрузки товаров (перецепки) или убытие порожним в РПТО.

Если Белорусский перевозчик:

  1. Заезд в установленное место (ЗТК ПТО/СВХ);
  2. Перецепка/Перегрузка;
  3. Получение документов с завершенной ТПТТ у иностранного перевозчика;
  4. Внесение изменений в CMR (№ ТС, перевозчик);
  5. Оформление новой ТПТТ;
  6. Новая пломба;
  7. Убытие из установленного места в соответствии
    с ТПТТ в таможенный орган назначения.

Алгоритм работы при выезде из Республики Беларусь (с товаром) такой:

Если перевозчик ЕС:

  1. Заезд в установленное место
    (один тягач или порожняя сцепка);
  2. Перецепка полуприцепа/Загрузка товара;
  3. Внесение изменений в CMR (№ ТС, перевозчик);
  4. Ожидание снятия с контроля уведомления;
  5. Убытие из установленного места в РПТО.

Если Белорусский перевозчик:

  1. Заезд в установленное место с экспортным грузом;
  2. Заявление на перецепку;
  3. Заявление на перегрузку;
  4. Перецепка/Перегрузка;
  5. Передача документов перевозчику ЕС;

Выезд из установленного места.

Уголовные дела за неуплату налогов – подход законодателя и правоприменителя

Уголовные дела за неуплату налогов – подход законодателя и правоприменителя

Елизавета Ярмош

Елизавета Ярмош

адвокат, к.ю.н., доцент

С лета 2021 года в Уголовном кодексе Беларуси предусмотрен целый ряд статей, связанный с неуплатой налогов и взносов в ФСЗН. Сейчас их четыре:

1) Статья 243. Уклонение от уплаты налогов, сборов (нижний порог для уголовной ответственности – 2000 БВ)

2) Статья 243-1. Уклонение от исполнения обязанностей налогового агента по перечислению налогов, сборов (от 1000 БВ)

3) Статья 243-2. Налоговое мошенничество (от 1000 БВ)

4) Статья 243-3. Уклонение от уплаты страховых взносов (от 2500 БВ)

К слову, на сегодняшний день, 2000 базовых величин – это 64000,00 рублей. Совершенно небольшая сумма для бизнеса, если учитывать, что в рамках уголовного дела проверяемый период по сути не ограничен. Но даже если говорить о стандартном пятилетнем периоде проверки – это чуть меньше 13 тысяч белорусских рублей в год.

Но в бОльшей степени вопрос возникает сейчас не с суммой налоговой недоимки для привлечения к уголовной ответственности, а с порядком возбуждения уголовных дел.

В моем понимании для привлечения к уголовной ответственности за налоговое преступление необходимо установить факт неуплаты налогов. Такой факт, учитывая специфику и сложность налоговых правоотношений, можно установить только при проведении налоговой проверки (как минимум камеральной) либо мониторинга. При этом при проверке следует тщательно выяснить все обстоятельства дела, изучить документы и пояснения всех заинтересованных лиц. Соответственно, акт налоговой проверки должен предшествовать постановлению о возбуждении уголовного дела.

На практике все больше дел встречается с обратной последовательностью: сначала возбуждается уголовное дело и уже в рамках возбужденного дела назначается налоговая проверка. В зависимости от суммы неуплаченных налогов зачастую решается вопрос о применении меры пресечения в виде заключения под стражу с последующим погашением ущерба подозреваемым (или обвиняемым). При такой ситуации налоговые проверки имеют скорее цель расчета неуплаченных налогов и пеней, а не установления и доказывание факта неуплаты налогов.

В этой связи очень интересен подход Росси, где весной этого года в Уголовный кодекс внесены изменения, согласно которым дела по налоговым преступлениям могут быть возбуждены только на основании материалов налоговой проверки (исключительный повод). На наш взгляд, такой подход необходимо закреплять и в уголовном законодательстве Республики Беларусь.

Думаю, лишним будет упоминание о том, что уголовные дела — это очень серьезные потрясения для бизнеса, и очень немногие, пройдя предварительное расследование и суд, получив наказание (пусть даже и не связанное с лишением свободы), могут столь же активно продолжать бизнес как и ранее.

Поэтому в части экономических преступлений вопрос необходимо в бОльшей степени относить в экономическую сферу – например, путем закрепления в законодательстве норму о том, что лицо, которое уплатило все налоги и пени в течение определенного времени после проведения проверки, не подлежит уголовному преследованию (возможен вариант ограничения суммы налоговой недоимки для такого льготного порядка). Особенно актуален такой подход при ретроспективном применении ст. 33 Налогового кодекса, которая применяется в подавляющем большинстве налоговых уголовных дел.

Признаки дробления – на самом деле все просто

Признаки дробления – на самом деле все просто

Елизавета Ярмош

Елизавета Ярмош

адвокат, к.ю.н., доцент

Недавно на сайте Верховного суда (подробнее) появилась очень познавательная статья «Право на минимизацию налоговых обязательств: пределы и налоговые последствия», в которой анализируются разные схемы минимизации налогов, их последствия и самое главное – пределы налоговой оптимизации, в рамках которой налогоплательщики могут сокращать налоговые издержки, не нарушая налоговое законодательство.

Часть статьи посвящено дроблению бизнеса и для тех, кому лень читать целиком, цитирую приведенные на сайте ВС обстоятельства, которые могут свидетельствовать об отсутствии оснований для доначисления налогов при дроблении бизнеса:

  • «у участников раздробленного бизнеса разные направления, сферы, виды деятельности (например, оптовая торговля – розничная, производство – продажа и т.п.);

  • каждый из участников имеет средства и ресурсы, необходимые и достаточные для ведения деятельности. Производственный процесс каждого из участников раздробленного бизнеса является самостоятельным и обособленным;

  • каждый из участников раздробленного бизнеса имеет необходимый штат работников, при этом работники одного участника ни фактически, ни по документам не являются работниками другого участника;

  • после создания нового взаимозависимого субъекта объемы предпринимательской деятельности первоначального субъекта не уменьшились, то есть новый субъект обеспечил себе свою долю и обороты в бизнесе, а соответственно получил самостоятельный экономический результат;

  • между участниками раздробленного бизнеса не совершались «транзитные» операции по передаче имущества (и (или) по перечислению денежных средств;

  • даже без дробления бизнеса имелась бы возможность применять тот же налоговый режим, который применяли участники раздробленного бизнеса, то есть даже совокупно критерии для применения специального налогового режима выполняются;

  • целью дробления бизнеса являлась подготовка к продаже бизнеса по частям;

  • целью дробления являлась оптимизация управленческой структуры и диверсификация связанных с этим рисков;

  • имелись самостоятельные каналы приобретения и сбыта товаров у каждого из участников раздробленного бизнеса;

  • дробление бизнеса произведено в целях достижения финансовых показателей, необходимых для получения товарных кредитов, отсрочек платежей, премий от контрагентов, банковских гарантий и кредитов.»

Очень полный и обоснованный перечень, к которому сложно что-то добавить.

Равно как и позиция о том, что «Принятие того или иного управленческого решения с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности и иных аналогичных критериев не подлежит оценке ни судом, ни налоговым органом.» (цитата из статьи)

Есть одно «НО»! На практике мы достаточно часто сталкиваемся с актами проверок, значительная часть которых посвящена экономической целесообразности и эффективности той или иной хозяйственной операции. И именно выводы об отсутствии экономической целесообразности кладутся в основу применения ст. 33 НК (та самая «деловая цель» хозяйственной операции).

Наш опыт ведения дел по ст. 33 НК подсказывает, что основными признаками, которые присущи незаконному дроблению бизнеса, являются:

  • налоговая выгода (экономия на налогах)

И

  • единое управление группой компаний (фактическое, а не юридическое)

Эти два признака надо рассматривать в обязательной совокупности и только при наличии обоих вместе контролирующий орган может ставить вопрос о дроблении бизнеса.

Относительно налоговой выгоды, ни для кого не секрет, что без налоговой выгоды статья 33 НК не может быть применена (в силу прямого указания об этом в самой норме). Соответственно без установления того, что субъект хозяйствования сэкономил на налогах, дальнейшее выяснение причин разделения бизнеса не находится в компетенции налоговых органов.

Что касается второго признака: здесь контролирующий орган выясняет, кто реально управляет бизнесом. Это может быть лицо, которое никогда не было оформлено в качестве руководителя или даже учредителя компании, но это лицо, которое принимает все основные управленческие решения, свойственные руководителю (кого нанимать на работу, с кем заключать контракты, стратеги развития компании, размер зарплаты и затрат, а также все остальные вопросы в компании). Также важно, что именно этим лицом было принято решение о разделении компании и которое фактически пользуется налоговыми выгодами, которые компании получают в результате такого дробления.

Приведу пример.

Пример 1: 

Физическое лицо «А» является фактическим (пусть даже и не оформленным) собственником и руководителем нескольких компаний, которые работают на УСН, при этом общая выручка трех компаний превышает предусмотренный законодательством лимит для работы на УСН. Этим лицом принимаются все решения, связанные с работой этих компаний, все работники компаний знают, кто их фактический руководитель. В данном случае с высокой долей вероятности будет установлено дробление бизнеса и доначислены налоги.

Пример 2: 

Физическое лицо «А» является сособственником в разных компаниях. По сути, его участие заключается во внесении вклада в уставный фонд и принятием только тех решений, которые отнесены к компетенции общего собрания. Все управленческие решения в компаниях принимают разные люди. Соответственно и связь компаний заключается только в том, что у них есть одни и те же учредители. Несмотря на взаимозависимость указанных компаний в данном случае дробления и последующего применения ст. 33 НК скорее всего не будет.

Безусловно, каждый случай индивидуален, но в первую очередь для ответа на вопрос «является структура работы моих компаний оптимизацией или незаконной минимизацией налогов?» проанализируйте данные два аспекта в совокупности. Это подскажет ответ на вопрос, стоит ли Вам волноваться и думать о реструктуризации бизнеса.

Сборник налоговых и таможенных споров 2021

ОБЗОР НАЛОГОВЫХ И ТАМОЖЕННЫХ СПОРОВ
судебная практика Верховного Суда с анализом и комментариями за 2021 г.
Скачать сборник

Из обзора вы узнаете
основные тренды

Корректировки 
таможенной стоимости и кода ТН ВЭД

(после выпуска товаров для внутреннего потребления)

Дробления бизнеса и налоговой реконструкции

Вычетов по НДС через цепочки сделок без деловой цели

Использования налоговых льгот 

(сертификат собственного производства, производство в сельской местности, квалификация услуг)

Авторы

4

Сергей Хмылко

адвокат, магистр юридических наук

+375 29 5090241 I sh@hyp.by

3

Елизавета Ярмош

адвокат, кандидат юридических наук

+375 29 6588544 I ey@hyp.by

Получить файл обзора

Можно ли давать взаймы под проценты и как вернуть долг?

Можно ли давать взаймы под проценты и как вернуть долг?

Владислав Галуза

Владислав Галуза

адвокат

  • Можно ли давать в долг под проценты? А в иностранной валюте?
  • У должника нет никакого имущества, могут ли взыскать долг с жены или детей?
  •  Как должна быть оформлена расписка, чтобы ее признали в суде?
На эти и другие наиболее актуальные вопросы по взысканию долга ответил адвокат Адвокатского бюро «Хмылко, Ярмош и партнеры» — Владислав Галуза в статье для Onliner.
 
Со статьей вы можете ознакомиться по ссылке ниже:

Telegram-канал «Caselogia»

Telegram-канал "Caselogia"

Павел Бондюк

Павел Бондюк

юрист

Дорогие друзья!

Рады сообщить, что юрист нашего адвокатского бюро Павел Бондюк ведет собственный Telegram-канал «Кейсология», в котором делится интересными кейсами, рассмотренными судебной коллегией по экономическим делам Верховного Суда.

В telegram-канале «Кейсология» материал сокращается и преподносится в виде ключевых выводов, сформированных Верховным Судом по наиболее спорным правовым вопросам, также на канале можно ознакомиться как с профессионально сокращенной фактурой рассмотренного дела, так и с полным текстом конкретного судебного постановления.

Подписывайтесь по ссылке ниже, будем изучать актуальную судебную практику вместе!
https://t.me/caseology_by

Односторонний отказ от исполнения договора

Односторонний отказ от исполнения договора

Павел Бондюк

Павел Бондюк

юрист

Пункт 1. Общие положения

   Статья 290 ГК является нормой-принципом, которая указывает участникам гражданского оборота на неукоснительное соблюдение и надлежащее исполнение обязательств.

       Для того чтобы принятые на себя условия обязательства сторонами соблюдались и в одностороннем порядке не изменялись и не прекращались, в ГК также имеется ст. 291, которая по своей сути связывает участников гражданского оборота и указывает на невозможность их освобождения от обязательств, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законодательстве или договоре.

 
С полной версией статьи Вы можете ознакомиться по ссылке ниже:

Достаточно ли одной подписи в договоре?

Достаточно ли одной подписи в договоре?

Владислав Галуза

Владислав Галуза

адвокат

      Достаточно ли одной подписи в договоре или как подтвердить факт предоставления туристу информации об основных правилах въезда и выезда страны временного пребывания?
 
         Адвокат Адвокатского бюро «Хмылко, Ярмош и партнеры» — Владислав Галуза в статье для правовой платформы Бизнес-Инфо поделился кейсом, содержащим правовую позицию Верховного Суда в части фиксации факта предоставления информации туристам при организации международного туризма.
В данном случае турагент не исполнил требования законодательства, что привело к негативным финансовым потерям для организации.
 
Со статьей вы можете ознакомится по ссылке ниже: