Замена застройщика: основания и порядок

Сергей Хмылко
адвокат
Замена застройщик
- Специальное регулирование:
Жилые объекты и коммерческие в жилом доме:
— Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 10.11.2014 № 1056 «Об утверждении Положения о случаях и порядке замены застройщика при неисполнении (нарушении) застройщиком обязательств по созданию объекта строительства» (далее – постановление № 1056).
Нежилые:
— Специального регулирования не имеется
- Основания для замены застройщика:
- превышение застройщиком сроков исполнения обязательств по договорам создания объектов долевого строительства более чем на 6 месяцев;
- превышение сроков строительства, определенных в графике производства работ, прилагаемом к договору строительного подряда, более чем на 3 месяца;
- прекращение застройщиком финансирования строительства объекта строительства на срок более 3 месяцев;
- отказ застройщика от исполнения обязательств по созданию объекта строительства в связи с невозможностью исполнения принятых обязательств по договорам создания объектов долевого строительства и (или) договору строительного подряда.
- Право, но не обязанность
Законодательством не предусмотрена императивная обязанность замены застройщика в указанных случаях. Также не прописаны поводы для принятия мер реагирования (коллективные обращения дольщиков, результат мониторинга, отчетность и т.д.). На практике поводом для выяснения наличия таких случаев являются, как правило, массовые обращения дольщиков.
Облисполком или Мингорисполком создает комиссию, которая принимает решение о целесообразности замены застройщика, куда в том числе могут включаться и дольщики. Далее исполнительный комитет принимает решение о замене застройщика.
Новым застройщиком может быть только специальный субъект, имеющий право на осуществление строительной деятельности в соответствии с законодательством, из числа коммунальных унитарных предприятий по капитальному строительству, их дочерних унитарных предприятий, иных государственных организаций или организаций с долей государства в уставном фонде более 50 %.
- Порядок действий нового застройщика
Прежний застройщик в течение 10 календарных дней со дня получения извещения о замене застройщика обязан выполнить ряд действий:
1. решить вопрос с проектной и иной документацией: передать новому застройщику проектную, исполнительную и иную необходимую для завершения строительства объекта строительства документацию. При этом проектная документация может корректироваться при необходимости новым застройщиком.
В случае непередачи такой документации новый застройщик вправе обратиться в проектную организацию, которая обязана передать копию проекта, а в случае неполучения – вправе принять меры по ее разработке (восстановлению).
При этом стоимость по разработке (корректировке, восстановлению) проектной, исполнительной и иной необходимой для завершения строительства объекта строительства документации включается новым застройщиком в стоимость строительства объекта строительства;
2. решить вопрос с финансированием: перечислить денежные средства, поступившие от дольщиков из всех источников финансирования, включая средства граждан, на строительство объекта строительства со специальных и текущего (расчетного) счетов прежнего застройщика на специальные и текущий (расчетный) счета нового застройщика, передать новому застройщику бухгалтерскую, договорную и иную организационную документацию, относящуюся к не завершенному строительством объекту строительства, заключить договоры уступки требования с новым застройщиком по договорам, не влекущим дополнительных обязательств нового застройщика и имеющим отношение к строительству переданного новому застройщику не завершенного строительством объекта строительства.
Оплаченные прежним застройщиком, но неисполненные обязательства подрядчиков, поставщиков и иных контрагентов должны быть выполнены в пользу нового застройщика. В случае невозможности выполнения указанных обязательств их оплата подлежит возврату новому застройщику.
- Самый важный этап ‒ определение доли дольщика и прежнего застройщика в объеме не завершенного строительством объекта строительства и расчет новых цен договоров (цен объектов долевого строительства).
Справочно: Определение доли дольщика и расчет новых цен на практике занимают от 1 до 2 лет.
Доля дольщика определяется по специальной формуле (Инструкция о порядке расчета долей каждого дольщика и прежнего застройщика в объеме не завершенного строительством объекта строительства, переданного новому застройщику, утвержденная постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 31.12.2014 № 54).
- Формула цены
- определяется объем не завершенного строительством объекта:
- сумма фактически произведенных затрат по данным бухгалтерского учета прежнего застройщика на дату составления расчета;
- сумма денежных средств на специальных счетах, открытых прежним застройщиком на объект строительства, денежных средств на текущем (расчетном) счете прежнего застройщика, внесенных дольщиками на строительство объекта строительства;
- сумма оплаченных, но неисполненных обязательств поставщиков и других документально подтвержденных затрат, связанных с передаваемым не завершенным строительством объектом строительства
Нормативно не урегулировано, но на практике в качестве стоимости не завершенного строительством объекта строительства может быть использована и оценка специализированной организации.
Стоимость не завершенного строительством объекта может быть уменьшена на стоимость необходимых технологических работ (например, по усилению конструкций) или на стоимость исправления некачественно выполненных прежним подрядчиком работ;
- определяется внесенная сумма каждого дольщика пропорционально к общей сумме внесенных средств на строительство объекта;
- высчитывается доля дольщика в незавершенном объекте.
- Заключение договора на новых условиях
Новый застройщик извещает дольщиков, у которых были заключены договоры создания объектов долевого строительства с прежним застройщиком, с предложением в течение 30 календарных дней со дня получения письменного извещения заключить договоры на те же объекты долевого строительства на новых условиях.
В случае согласия дольщика на дополнительное финансирование новый застройщик обязан заключить с ним договор. В случае несогласия дольщика на новые условия он вправе потребовать возврата денежных средств. При этом на новом застройщике лежит обязанность не 100%-ного возврата внесенных средств, а лишь доли дольщика в не завершенном строительством объекте. Как правило, эта сумма всегда меньше внесенной. Возвращаемые дольщикам и прежнему застройщику суммы денежных средств подлежат индексации с учетом постановления Совета Министров Республики Беларусь от 08.01.2014 № 6.
Возврат денежных средств дольщикам осуществляется новым застройщиком в месячный срок после заключения договора создания объекта долевого строительства с новым дольщиком, но не позднее 6 месяцев со дня получения новым застройщиком заявления дольщика о возврате денежных средств.
Риски при замене застройщика жилых помещений
- Риск непризнания новым застройщиком права дольщика на заключение договора на новых условиях
Такая ситуация возможна в случае наличия нескольких претендентов на один и тот же объект недвижимости.
В данном случае следует помнить, что согласно постановлению № 1056 дольщик должен представить новому застройщику оригиналы платежных документов по оплате объекта.
Здесь могут возникнуть сложности, если стороны использовали схемы не с прямым перечислением средств на расчетный счет, а через оплату на счет подрядчиков, через перевод долга, взаимозачеты и т.д.
- Риск отсутствия объекта строительства
Постановлением № 1056 прямо предусмотрено право нового застройщика «в установленном порядке» корректировать проектную документацию или разрабатывать новую.
Нормативное указание «в установленном порядке» может приводить к тому, что изначально запроектированное конкретное коммерческое помещение может отсутствовать в последующем (изменена конфигурация этажа, изменены строительные нормы для подобного помещения, разделение помещения на отдельные и т.п.).
- Риск существенного изменения договора на новых условиях
Нормативно нет прямой методики расчета новой цены для дольщиков с новым застройщиком.
Формула изложена, но на практике возникает множество нюансов: как считать паркинг, как считать инженерные сети, обслуживающие несколько строений (очередей строительства), и т.п.
Нормами постановления № 1056 не установлена обязанность нового застройщика заключить договоры создания объектов долевого строительства с дольщиками на условиях, предложенных дольщиком, а также обязанность дольщика заключить договоры на условиях, предложенных застройщиком, без согласия дольщика.
Дольщик не может понудить застройщика заключить договор на своих условиях, а застройщик не может понудить дольщика заключить договор на своих.
В случае предложения застройщика заключить договор на своих условиях отсутствие согласия дольщика в течение 30 дней влечет прекращение права дольщика с возвратом ему денежных средств.
Риски при коммерческой недвижимости
1. Банкротство субъекта хозяйствования с выставлением незавершенного объекта строительства на торги и разделом вырученных денежных средств между кредиторами.
Подобная ситуация, к примеру, имела место с недостроенным ТЦ «Гулливер» на ул. Притыцкого в г. Минске.
2. Изъятие земельного участка с принятием решения о дальнейшей судьбе строения вплоть до сноса.
Подобная ситуация имела место с МФК «Евро Сити» на ул. Притыцкого, Бизнес-центром «Верхний Город» и вызвана слишком длительным периодом отсутствия строительства (3-5 лет и более).
В данном случае, к сожалению, дольщики никак не защищены, так как изъятие земельного участка и решение о сносе недостроенного объекта (на малой строительной стадии) влечет утрату основного актива.
Подобное решение может быть оценено как прекращение обязательства застройщика в связи с невозможностью исполнения (ст. 386 ГК) и как частный случай — в результате издания акта государственного органа (ст. 387 ГК).
3. Принятие специального индивидуального нормативного акта с определением дальнейших действий дольщика.
Длительная задержка в реализации строительного проекта на определенной стадии приводит к решению проблемы с помощью принятия волевого нормативного акта, который определяет дальнейший порядок действий дольщиком.
К примеру, по Указу Президента Республики Беларусь от 11.08.2016 № 309 «О завершении строительства спортивно-туристского гольф-комплекса в Минском районе» решен вопрос со строительством Гольф-комплекса в Минском районе и правами дольщиков по заключенным договорам.
Также специальным распоряжением решен вопрос и с дольщиками ТЦ «Импульс-2» по схеме продажи объекта с последующим возмещением внесенных средств в финансирование строительства объекта.
Коммерческая недвижимость в составе жилого комплекса: на что обратить внимание
Основные плюсы строительства в составе жилого комплекса:
- регистрация договора (исключение двойных продаж);
- типовой договор;
- равная цена с возможностью ее контроля;
- возможность одностороннего прекращения договора;
- замена застройщика
Основные минусы:
- типовой договор (рамки);
- невозможность финансирования под условие;
- Предмет договора:
убедиться в том, что результатом реализации проекта будет получение именно объекта недвижимости, статус которого подтверждается государственной регистрацией создания и возникновения права.
полно и точно идентифицировать конкретный объект долевого строительства, который подлежит созданию и передаче дольщику, а именно указать площадь объекта, номер в проектной документации, оси, иные идентифицирующие признаки. Также рекомендуем лист проектной документации с чертежом помещения использовать в качестве приложения договора с идентификацией объекта.
прямой запрет на возможность внесения изменений в проектную документацию относительно помещения, являющегося предметом договора;
- Цена:
должна формироваться в белорусских рублях с учетом 3 составляющих:
- затраты в текущих ценах с учетом прогнозного индекса;
- затраты, не включенные в сметный расчет;
- прибыль застройщика.
- Порядок оплаты:
— финансирование долевого строительства осуществляется поэтапно в течение определенного периода времени (месяцы, годы), и дольщик не может приостановить финансирование в случае, если застройщик приостановил строительство
— перечисление средств не на прямой расчетный счет застройщика может в будущем создать определенные проблемы
- Срок строительства:
обращать внимание, что иногда в предлагаемых для подписания договорах устанавливается право застройщика в одностороннем порядке изменять срок передачи объекта.
В целом это не противоречит законодательству, но может привести к ситуации, когда дольщик не вправе претендовать ни на неустойку, ни на расторжение договора.
предусмотреть в договоре тот срок просрочки, после которого дольщик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора и потребовать возврата денег + штраф.
- Качество объекта:
для каких целей дольщик планирует использовать объект в будущем, чтобы определиться с его качественными критериями ?
прямо предусмотреть те требования к качеству, на которые рассчитывает дольщик. Отсутствие специальных требований в договоре позволяет сделать вывод, что застройщик должен передать объект, соответствующий минимальным техническим стандартам
Установление таких особых критериев, как высота потолка, наличие отделочных материалов (плитка, штукатурка, стеклопакеты), наличие особых инженерных систем (вентиляция, кондиционирование и т.п.), наличие оборудования (ванная, пожарная сигнализация и т.п.) – все это важно прописать в договоре, поскольку только при наличии такого условия можно требовать его исполнения от застройщика.
В качестве критерия качества можно предусмотреть в договоре цель использования помещения, к примеру: медицинские услуги, парикмахерская, объект общественного питания и т.п., и установить обязанность застройщика передать объект для возможности использования по такому целевому назначению.
В этом случае стандарты качества определены такой целью и от застройщика можно требовать их исполнения.
Такие критерии, как некрасивый вид из окна, шум улицы, угрюмые соседи, не являются критериями качества и не могут повлечь ответственность застройщика.
Несоответствие предварительных рекламных материалов полученному результату также не является критерием некачественности объекта, если только специальные условия из рекламных материалов не были отражены в договоре.
- Ответственность за качество:
Выделяют несущественные и существенные недостатки. Критерием разграничения является их устранимость: несущественные недостатки можно устранить или их наличие не препятствует использованию помещения по назначению, а существенные не могут быть устранены и делают невозможным использование объекта.
Различные недостатки влекут разную ответственность для застройщика. В случае, если в договоре не будет оговорено иное, при устранимых недостатках можно требовать их безвозмездного устранения или возмещения понесенных дольщиком расходов по устранению, а при существенных – расторжения договора и возврата средств.
- Приемка-передача:
- Составлять акт с детальным описанием тех недостатков, которые дольщик усматривает, даже если в будущем недостаток и не подтвердится, приглашать специалиста.
Недостатки всегда можно обнаружить: регулировка окон, уклон пола, отделка стен и т.п.
Отсутствие замечаний в акте приемки не свидетельствует о качестве, может быть оспорено в будущем, НО обязательно в пределах гарантийного срока
- Срок давности: момент заявления о недостатках в пределах гарантийного срока (5 лет) + 3 года;
Нарушение качества, которое влечет угрозу жизни и здоровья граждан – 10 лет;
- Ограничение законодательства о защите прав потребителей:
Общее правило: Законодательство о защите прав потребителей применяется к конкретным товарам, работам (услугам), которые были использованы либо выполнены (оказаны) в процессе строительства объекта долевого строительства, исходя из стоимости таких товаров, работ (услуг) и их соответствия проектной документации.
Судебная практика: на коммерческие помещения Закон не распространяется
- Ограничение дольщика в реализации механизмов своей защиты в случае несоответствия объекта требованиям по качеству.
Так, если объект долевого строительства построен с существенным нарушением качества, дольщик по своему выбору вправе потребовать от застройщика:
- безвозмездного устранения недостатков объекта долевого строительства в разумный срок, но не более 3 месяцев (для одноквартирных жилых домов — 6 месяцев), при условии возможности выполнения работ по устранению недостатков в соответствии с техническими нормативными правовыми актами.
- возмещения своих расходов по устранению недостатков объекта долевого строительства, в том числе если застройщик не устранил их в согласованные сроки;
- расторжения договора и возврата денежных средств.
- Важно: дольщик лишен возможности требовать замены объекта долевого строительства и соразмерного уменьшения стоимости