Признаки дробления – на самом деле все просто

Недавно на сайте Верховного суда (https://www.court.gov.by/ru/justice/press_office/cee4f72c865d438f.html) появилась очень познавательная статья «Право на минимизацию налоговых обязательств: пределы и налоговые последствия», в которой анализируются разные схемы минимизации налогов, их последствия и самое главное – пределы налоговой оптимизации, в рамках которой налогоплательщики могут сокращать налоговые издержки, не нарушая налоговое законодательство

Часть статьи посвящено дроблению бизнеса и для тех, кому лень читать целиком, цитирую приведенные на сайте ВС обстоятельства, которые могут свидетельствовать об отсутствии оснований для доначисления налогов при дроблении бизнеса:

• «у участников раздробленного бизнеса разные направления, сферы, виды деятельности (например, оптовая торговля – розничная, производство – продажа и т.п.);

• каждый из участников имеет средства и ресурсы, необходимые и достаточные для ведения деятельности. Производственный процесс каждого из участников раздробленного бизнеса является самостоятельным и обособленным;

• каждый из участников раздробленного бизнеса имеет необходимый штат работников, при этом работники одного участника ни фактически, ни по документам не являются работниками другого участника;

• после создания нового взаимозависимого субъекта объемы предпринимательской деятельности первоначального субъекта не уменьшились, то есть новый субъект обеспечил себе свою долю и обороты в бизнесе, а соответственно получил самостоятельный экономический результат;

• между участниками раздробленного бизнеса не совершались «транзитные» операции по передаче имущества (и (или) по перечислению денежных средств;

• даже без дробления бизнеса имелась бы возможность применять тот же налоговый режим, который применяли участники раздробленного бизнеса, то есть даже совокупно критерии для применения специального налогового режима выполняются;

• целью дробления бизнеса являлась подготовка к продаже бизнеса по частям;

• целью дробления являлась оптимизация управленческой структуры и диверсификация связанных с этим рисков;

• имелись самостоятельные каналы приобретения и сбыта товаров у каждого из участников раздробленного бизнеса;

• дробление бизнеса произведено в целях достижения финансовых показателей, необходимых для получения товарных кредитов, отсрочек платежей, премий от контрагентов, банковских гарантий и кредитов.»

Очень полный и обоснованный перечень, к которому сложно что-то добавить.

Равно как и позиция о том, что «Принятие того или иного управленческого решения с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности и иных аналогичных критериев не подлежит оценке ни судом, ни налоговым органом.» (цитата из статьи)

Есть одно «НО»! На практике мы достаточно часто сталкиваемся с актами проверок, значительная часть которых посвящена экономической целесообразности и эффективности той или иной хозяйственной операции. И именно выводы об отсутствии экономической целесообразности кладутся в основу применения ст. 33 НК (та самая «деловая цель» хозяйственной операции).

Наш опыт ведения дел по ст. 33 НК подсказывает, что основными признаками, которые присущи незаконному дроблению бизнеса, являются:

1) налоговая выгода (экономия на налогах)

И

2) единое управление группой компаний (фактическое, а не юридическое)

Эти два признака надо рассматривать в обязательной совокупности и только при наличии обоих вместе контролирующий орган может ставить вопрос о дроблении бизнеса.

Относительно налоговой выгоды, ни для кого не секрет, что без налоговой выгоды статья 33 НК не может быть применена (в силу прямого указания об этом в самой норме). Соответственно без установления того, что субъект хозяйствования сэкономил на налогах, дальнейшее выяснение причин разделения бизнеса не находится в компетенции налоговых органов.

Что касается второго признака: здесь контролирующий орган выясняет, кто реально управляет бизнесом. Это может быть лицо, которое никогда не было оформлено в качестве руководителя или даже учредителя компании, но это лицо, которое принимает все основные управленческие решения, свойственные руководителю (кого нанимать на работу, с кем заключать контракты, стратеги развития компании, размер зарплаты и затрат, а также все остальные вопросы в компании).

Также важно, что именно этим лицом было принято решение о разделении компании и которое фактически пользуется налоговыми выгодами, которые компании получают в результате такого дробления.

Приведу пример

Пример 1: Физическое лицо «А» является фактическим (пусть даже и не оформленным) собственником и руководителем нескольких компаний, которые работают на УСН, при этом общая выручка трех компаний превышает предусмотренный законодательством лимит для работы на УСН.

Этим лицом принимаются все решения, связанные с работой этих компаний, все работники компаний знают, кто их фактический руководитель. В данном случае с высокой долей вероятности будет установлено дробление бизнеса и доначислены налоги.

Пример 2: Физическое лицо «А» является сособственником в разных компаниях. По сути, его участие заключается во внесении вклада в уставный фонд и принятием только тех решений, которые отнесены к компетенции общего собрания. Все управленческие решения в компаниях принимают разные люди. Соответственно и связь компаний заключается только в том, что у них есть одни и те же учредители. Несмотря на взаимозависимость указанных компаний в данном случае дробления и последующего применения ст. 33 НК скорее всего не будет.

Безусловно, каждый случай индивидуален, но в первую очередь для ответа на вопрос «является структура работы моих компаний оптимизацией или незаконной минимизацией налогов?» проанализируйте данные два аспекта в совокупности. Это подскажет ответ на вопрос, стоит ли Вам волноваться и думать о реструктуризации бизнеса.